Doctrina

  • La regulación de internet en Chile
DOI: 10.5354/0717-9162.2003.10667

Resumen

Por la naturaleza de Internet, que permite el intercambio ilimitado de información de manera inmediata y ausente de control, y como consecuencia de su ingobernabilidad fáctica, la red se ha convertido en el medio de intercambio de información ilícita y nociva más utilizado de todos los tiempos. Esta realidad ha obligado a mucho países a realizar esfuerzos concretos y específicos con el objeto de controlar el tráfico de dicha información.

Ante este problema, ha surgido un intenso debate acerca de: i) cómo controlar los contenidos ilícitos y nocivos que circulan en Internet; y, ii) determinar qué grado de responsabilidad tienen los operadores de Internet por el tráfico de estos contenidos.

Las soluciones que hasta el momento han surgido en la experiencia comparada van desde países en los cuales se han establecido marcos regulatorios de Internet para efectos de controlar tanto los contenidos ilícitos como aquellos calificados de nocivos y que establecen regímenes de responsabilidad de los operadores de Internet, hasta países donde conjuntamente con soluciones legislativas específicas se han adoptado políticas que promueven la autorregulación por parte de los operadores de Internet.

Frente a posturas regulatorias puras de Internet -cuyo modelo no sólo ha fracasado en Estados Unidos sino que también en países europeos como Francia y el Reino Unido- existe una postura en la cual se combinan marcos legislativos específicos -que sancionan o reprimen ciertas conductas indeseables (como la pornografía infantil, la xenofobia, etc.)- junto con políticas de autorregulación respecto de las conductas de los operadores de Internet, a fin de controlar, de manera más eficiente, los contenidos ilícitos y nocivos que circulan en Internet, sin pasar a llevar otros derechos fundamentales como la intimidad, la libertad de expresión o el derecho al debido proceso.

El mayor esfuerzo en el desarrollo e implementación de esta postura, ha sido realizado por la Unión Europea ("UE"), organizmo que ha promovido y fomentado sistemas de autorregulación de Internet, evitando de esta manera la excesiva regulación normativa -generalmente de carácter represiva- considerando que decisiones de esta naturaleza perjudicarían gravemente el desarrollo de Internet y de la sociedad. Para ello, ha dictado detalladas recomendaciones y directivas a sus Estados miembros desde el año 1996 a la fecha, en las cuales se combinan medidas específicas de control de contenidos ilícitos y se establecen regímenes específicos de responsabilidad para los operadores de Internet. La más importante de estas normas comunitarias corresponde a la Directiva 2000/31/CE, sobre Comercio Electrónico (en adelante, "la Directiva").

Esto, junto a las regulaciones nacionales que penalizan y persiguen los contenidos calificados como ilícitos han resultado hasta el momento en una eficaz herramienta de control de este tipo de contenidos. Respecto a los contenidos calificados como nocivos, la Comunidad Europea ha promovido intensivamente la utilización de sistemas de control parental, basados en la tecnología de filtros y en la clasificación de los contenidos que circulan en Internet.

Nuestro país no ha estado ajeno a esta discusión. Desde 1999 han existido a lo menos 8 proyectos de ley que han pretendido -de manera directa o indirecta- regular Internet. La mayoría de estos proyectos han correspondido ha mociones presentadas por los parlamentarios, de insuficiente desarrollo, y que afortunadamente, no han avanzado mayormente en el proceso de formación de la ley.  A continuación analizaremos brevemente algunas piezas de esta historia legislativa.

Abstract

Por la naturaleza de Internet, que permite el intercambio ilimitado de información de manera inmediata y ausente de control, y como consecuencia de su ingobernabilidad fáctica, la red se ha convertido en el medio de intercambio de información ilícita y nociva más utilizado de todos los tiempos. Esta realidad ha obligado a mucho países a realizar esfuerzos concretos y específicos con el objeto de controlar el tráfico de dicha información.

Ante este problema, ha surgido un intenso debate acerca de: i) cómo controlar los contenidos ilícitos y nocivos que circulan en Internet; y, ii) determinar qué grado de responsabilidad tienen los operadores de Internet por el tráfico de estos contenidos.

Las soluciones que hasta el momento han surgido en la experiencia comparada van desde países en los cuales se han establecido marcos regulatorios de Internet para efectos de controlar tanto los contenidos ilícitos como aquellos calificados de nocivos y que establecen regímenes de responsabilidad de los operadores de Internet, hasta países donde conjuntamente con soluciones legislativas específicas se han adoptado políticas que promueven la autorregulación por parte de los operadores de Internet.

Frente a posturas regulatorias puras de Internet -cuyo modelo no sólo ha fracasado en Estados Unidos sino que también en países europeos como Francia y el Reino Unido- existe una postura en la cual se combinan marcos legislativos específicos -que sancionan o reprimen ciertas conductas indeseables (como la pornografía infantil, la xenofobia, etc.)- junto con políticas de autorregulación respecto de las conductas de los operadores de Internet, a fin de controlar, de manera más eficiente, los contenidos ilícitos y nocivos que circulan en Internet, sin pasar a llevar otros derechos fundamentales como la intimidad, la libertad de expresión o el derecho al debido proceso.

El mayor esfuerzo en el desarrollo e implementación de esta postura, ha sido realizado por la Unión Europea ("UE"), organizmo que ha promovido y fomentado sistemas de autorregulación de Internet, evitando de esta manera la excesiva regulación normativa -generalmente de carácter represiva- considerando que decisiones de esta naturaleza perjudicarían gravemente el desarrollo de Internet y de la sociedad. Para ello, ha dictado detalladas recomendaciones y directivas a sus Estados miembros desde el año 1996 a la fecha, en las cuales se combinan medidas específicas de control de contenidos ilícitos y se establecen regímenes específicos de responsabilidad para los operadores de Internet. La más importante de estas normas comunitarias corresponde a la Directiva 2000/31/CE, sobre Comercio Electrónico (en adelante, "la Directiva").

Esto, junto a las regulaciones nacionales que penalizan y persiguen los contenidos calificados como ilícitos han resultado hasta el momento en una eficaz herramienta de control de este tipo de contenidos. Respecto a los contenidos calificados como nocivos, la Comunidad Europea ha promovido intensivamente la utilización de sistemas de control parental, basados en la tecnología de filtros y en la clasificación de los contenidos que circulan en Internet.

Nuestro país no ha estado ajeno a esta discusión. Desde 1999 han existido a lo menos 8 proyectos de ley que han pretendido -de manera directa o indirecta- regular Internet. La mayoría de estos proyectos han correspondido ha mociones presentadas por los parlamentarios, de insuficiente desarrollo, y que afortunadamente, no han avanzado mayormente en el proceso de formación de la ley.  A continuación analizaremos brevemente algunas piezas de esta historia legislativa.

La regulación de internet en Chile

 

Alvarez Valenzuela, Daniel
Egresado - Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Ayudante del Centro de Estudios en Derecho Informático

 

1.- Introducción

 

Por la naturaleza de Internet, que permite el intercambio ilimitado de información de manera inmediata y ausente de control, y como consecuencia de su ingobernabilidad fáctica, la red se ha convertido en el medio de intercambio de información ilícita y nociva más utilizado de todos los tiempos. Esta realidad ha obligado a mucho países a realizar esfuerzos concretos y específicos con el objeto de controlar el tráfico de dicha información.

 

Ante este problema, ha surgido un intenso debate acerca de: i) cómo controlar los contenidos ilícitos y nocivos que circulan en Internet; y, ii) determinar qué grado de responsabilidad tienen los operadores de Internet por el tráfico de estos contenidos.

 

Las soluciones que hasta el momento han surgido en la experiencia comparada van desde países en los cuales se han establecido marcos regulatorios de Internet para efectos de controlar tanto los contenidos ilícitos como aquellos calificados de nocivos y que establecen regímenes de responsabilidad de los operadores de Internet, hasta países donde conjuntamente con soluciones legislativas específicas se han adoptado políticas que promueven la autorregulación por parte de los operadores de Internet.

 

Frente a posturas regulatorias puras de Internet -cuyo modelo no sólo ha fracasado en Estados Unidos sino que también en países europeos como Francia y el Reino Unido- existe una postura en la cual se combinan marcos legislativos específicos -que sancionan o reprimen ciertas conductas indeseables (como la pornografía infantil, la xenofobia, etc.)- junto con políticas de autorregulación respecto de las conductas de los operadores de Internet, a fin de controlar, de manera más eficiente, los contenidos ilícitos y nocivos que circulan en Internet, sin pasar a llevar otros derechos fundamentales como la intimidad, la libertad de expresión o el derecho al debido proceso.

 

El mayor esfuerzo en el desarrollo e implementación de esta postura, ha sido realizado por la Unión Europea ("UE"), organismo que ha promovido y fomentado sistemas de autorregulación de Internet, evitando de esta manera la excesiva regulación normativa -generalmente de carácter represiva- considerando que decisiones de esta naturaleza perjudicarían gravemente el desarrollo de Internet y de la sociedad.(1)  Para ello, ha dictado detalladas recomendaciones(2) y directivas a sus Estados miembros desde el año 1996 a la fecha, en las cuales se combinan medidas específicas de control de contenidos ilícitos y se establecen regímenes específicos de responsabilidad para los operadores de Internet. La más importante de estas normas comunitarias corresponde a la Directiva 2000/31/CE, sobre Comercio Electrónico (en adelante, "la Directiva").(3)

 

Esto, junto a las regulaciones nacionales que penalizan y persiguen los contenidos calificados como ilícitos han resultado hasta el momento en una eficaz herramienta de control de este tipo de contenidos. Respecto a los contenidos calificados como nocivos, la Comunidad Europea ha promovido intensivamente la utilización de sistemas de control parental, basados en la tecnología de filtros y en la clasificación de los contenidos que circulan en Internet.

 

Nuestro país no ha estado ajeno a esta discusión. Desde 1999 han existido a lo menos 8 proyectos de ley que han pretendido -de manera directa o indirecta- regular Internet. La mayoría de estos proyectos han correspondido ha mociones presentadas por los parlamentarios, de insuficiente desarrollo, y que afortunadamente, no han avanzado mayormente en el proceso de formación de la ley.(4)  A continuación analizaremos brevemente algunas piezas de esta historia legislativa.

 

2.- Boletín Nº. 2395-19 sobre regulación de internet

 

El primer intento de regular Internet en nuestro país, ocurrió en agosto de 1999 cuando un grupo de diputados ingresó a tramitación legislativa una moción que "establece un sistema de regulación de Internet". Este proyecto, en opinión de Jijena Leiva, parte de un error básico y fundamental: "el error obedece a no diferenciar lo que son los "Medios de Comunicación Social" de los "Medios de Comunicación Masiva" y a creer que Internet forma parte de los primeros". (5)  

 

No tenemos intenciones de analizar en profundidad este proyecto, por el contrario sólo nos referiremos a unos de sus artículos, el artículo 1°, el cual establecía que "el que difunda o propale a través de los sistemas, redes y procedimientos de Internet, o de otros servicios de igual naturaleza, informaciones, contenidos o noticias contrarias a la moral, el orden público, o las buenas costumbres será sancionado con una multa de 15 Unidades Tributarias Mensuales. Igual sanción se aplicará a quienes usen dolosamente tales servicios y redes con el propósito de incitar al odio y la discriminación contra grupo de personas en razón de su raza, nacionalidad, sexo o religión; y a los que utilicen esos servicios o redes para difundir pornografía o efectuar una apología de la violencia." (los subrayados son nuestros)

 

La norma propuesta no resiste análisis alguno. Podemos afirmar categóricamente que ella es inconstitucional por cuanto propone restringir el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no cumpliendo con ninguno de los requisitos que nuestro ordenamiento constitucional exige a una ley de esta naturaleza. Debemos recordar que si el legislador desea limitar el ejercicio de esta garantía fundamental, las restricciones: i) deben ser establecidas por ley; ii) deben perseguir uno de los objetivos mencionados en el artículo 13 Nº2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; iii) deben ser necesarias para la consecución de dichos objetivos; y, iv) deben ser proporcionales al fin buscado, esto es, no deben ir más allá de lo estrictamente requerido para la protección de los derechos de otros o del interés público involucrado. Condiciones que evidentemente no son observadas por la moción presentada.(6)

 

Afortunadamente, este proyecto de ley fue abandonado a pocos meses de su ingreso a tramitación legislativa y en abril de 2002 fue archivado por la Cámara de Diputados.

 

3.- Boletín Nº. 2.512-07 sobre comunicaciones electrónicas

 

Este proyecto fue ingresado a tramitación legislativa el 13 de junio de 2000, por una moción de los diputados Alberto Espina y Patricio Walker. Entre los múltiples tópicos que regulaba este proyecto, el artículo 19° establecía un régimen legal de determinación de responsabilidad de los prestadores de servicios Internet, similar al régimen establecido por la Directiva 2000/31/CE. La única diferencia importante consistía en la imposición a los PAI de ofrecer a sus clientes sistemas de filtros de contenidos como condición para prestar el servicio de acceso a Internet.

 

El proyecto no prosperó en la tramitación legislativa debido al hecho que se privilegió legislar sobre aquellas cuestiones que promovieran y facilitaran el comercio electrónico en nuestro país. Sólo se recogieron algunas de sus normas, las que fueron agregadas en el proyecto de ley sobre firma electrónica y certificación de firma electrónica, que culminó en la aprobación de la Ley N°19.799, publicada en el Diario Oficial con fecha 12 de abril de 2002. Las normas no incorporadas, entre ellas la citada, fueron archivadas a los pocos meses de su ingreso a tramitación legislativa.

 

4.- Boletín Nº. 3004-17 sobre responsabilidad en internet

 

Este proyecto fue ingresado a tramitación legislativa el 18 de julio de 2002, por un grupo de diputados. Según sus autores, "el presente proyecto establece las responsabilidades y obligaciones de los prestadores de servicios de transmisión o de servicios de acceso a la red de comunicaciones."

 

Originalmente, el texto propuesto establecía un régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios Internet similar al propuesto por la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo, el cual adolecía de serias falencias y omisiones, las que fueron en gran medida salvadas por la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de Diputados, luego de lo cual el proyecto fue aprobado unánimemente por la Sala de la Cámara.

 

A continuación, analizaremos en particular el texto que actualmente se discute en el Senado.(7)

  • "Artículo 1º.- Cualquier persona podrá publicar en o por medio de un sistema de información toda clase de datos, en cualquier forma, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley N°19.628 sobre protección de la vida privada."

 

Este artículo no pasa de ser una mera declaración de principios, su sentido práctico es nulo y su redacción es confusa. Por ejemplo, no hay antecedentes en la historia de tramitación legislativa que expliquen el alcance de la expresión "sistema de información" utilizada. Podríamos afirmar entonces de que se refiere tanto a sistemas abiertos, por ejemplo Internet, como a aquéllos cerrados, por ejemplo redes privadas de información. Asimismo, podríamos establecer que no sólo se refiere a tales sistemas de información electrónicos sino que también a cualquier otro, no importando la naturaleza del soporte que utilice. Creemos que es necesario precisar el concepto utilizado ya sea efiniéndolo en el texto legal o dejando constancia de su alcance en la historia de tramitación legislativa.(8)

 

Por otra parte, recomendamos corregir la redacción de la última parte final del artículo, reemplazando la frase "sin perjuicio de lo dispuesto en la ley N°19.628 sobre protección de la vida privada", por "y de lo dispuesto en la ley N°19.628 sobre protección de la vida privada."

  • "Artículo 2º.- El prestador de servicios de transmisión de datos o de acceso a redes de comunicaciones no será responsable de los datos transmitidos, a condición de que no haya originado él mismo la transmisión, no seleccione al destinatario de la transmisión y no seleccione ni modifique los datos transmitidos.

Los servicios de transmisión y acceso antes referidos incluyen los de almacenamiento automático, provisional y temporal de datos transmitidos, siempre que dicho almacenamiento:

  •  
    1. sea necesario para ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no supere el tiempo técnicamente necesario para ello, o
    2. tenga la finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a petición de terceros, a condición de que el prestador de servicios
      1. no modifique la información,
      2. cumpla las condiciones contractuales de acceso y actualización de la información,
      3. actúe con prontitud para retirar la información que haya almacenado, o hacer que el acceso a ella sea imposible, en cuanto tenga conocimiento efectivo del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, y
      4. acate en el plazo de 24 horas la orden judicial que ordene retirar o impedir el acceso a información determinada, so pena de incurrir en el delito de desacato al que se refiere el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil."

 

El proyecto establece un régimen de exención de responsabilidad en atención a la naturaleza del servicio que preste el operador, similar al régimen establecido por la Directiva 2000/31/CE. Quienes presten servicios de mera transmisión (Compañías de Telecomunicaciones y Proveedores de Acceso ("PAI" o "ISP") no serán responsable de la información ilícita que transite por sus redes o sistemas siempre y cuando cumplan con las condiciones específicas exigidas por la ley. Esta exención de responsabilidad alcanza incluso al proveedor que almacene información ilícita en sus sistemas de manera automática, provisional y temporal (caching). A continuación revisaremos las condiciones exigidas según el tipo de servicio de que se trate:

  • Actividades de Mera Transmisión. De acuerdo al texto del proyecto, los prestadores de servicios de transmisión de datos o de acceso de redes de comunicaciones no serán responsables de los datos transmitidos, siempre y cuando:
  • no hayan originado ellos mismos la transmisión
  • no seleccionen al destinatario de la transmisión,
  • no seleccionen los datos transmitidos, y
  • no modifiquen los datos transmitidos.

 

Esta norma es idéntica al artículo 12 de la Directiva 2000/31/CE y recoge de manera acertada la concepción de que los prestadores de servicios de mera transmisión de datos no deben ser considerados como responsables por contenidos ajenos a ellos y que simplemente transitan por sus redes.(9)  Mientras los prestadores no interfieran ni intervengan en la transmisión de los datos, gozarán de la exención de responsabilidad que establece el proyecto.(10)

  • Actividades de caching:(11 El inciso 2° del artículo en comento, establece que los prestadores de servicios de transmisión y acceso que almacenen información de manera automática, provisional y temporal, no serán responsables de los contenidos así almacenados siempre y cuando dicho almacenamiento: i) sea necesario para ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no supere el tiempo técnicamente necesario para ello, o ii) tenga la finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a petición de terceros.

 

Respecto de esta última hipótesis, conocida como "técnica caché", el proyecto exige a los prestadores de servicios de transmisión o acceso que:

  • no modifique la información,
  • cumpla las condiciones contractuales de acceso y actualización de la información,
  • actúe con prontitud para retirar la información que haya almacenado, o hacer que el acceso a ella sea imposible, en cuanto tenga conocimiento efectivo del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, y
  • acate en el plazo de 24 horas la orden judicial que ordene retirar o impedir el acceso a información determinada, so pena de incurrir en el delito de desacato al que se refiere el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.

 

Sobre estos requisitos, cabe detenerse en los último dos, por cuanto el proyecto se aleja bastante de su fuente, el artículo 13 de la Directiva 2000/31/CE, el que impone una obligación de hacer a los PAI: retirar o bloquear información en el caso de tener conocimiento efectivo acerca de: i) el hecho de que la información haya sido retirada del sitio original de publicación; ii) el hecho que se ha impedido el acceso a dicha información; o, iii) el hecho que un tribunal o autoridad administrativa haya ordenado retirarla o impedir el acceso.

 

La imposición de una obligación de esta naturaleza, puede llevar a los PAI a adoptar o establecer mecanismos preventivos, automatizados o no, de detección y retiro de contenidos que puedan ser considerados como ilícitos, lo que necesariamente conlleva el riesgo de censura previa de la información que circula en Internet, situación que afortunadamente ha sido salvada en el proyecto que analizamos. Sobre este punto, volveremos más adelante.

  • "Artículo 3º.- El prestador del servicio de almacenamiento de datos no será responsable del contenido de los mismos a condición de que no tenga conocimiento efectivo del carácter ilícito de ellos, ni de hechos o circunstancias que revelen su carácter ilícito, o de que, en cuanto tenga dicho conocimiento actúe con prontitud para denunciar los hechos delictivos y de que en caso de una orden judicial que así lo ordene, proceda dentro de 24 horas a retirar los datos respectivos o hacer que el acceso a ellos sea imposible, so pena de incurrir en el delito de desacato al que se refiere el artículo 240 de Código de Procedimiento Civil."

 

Este artículo establece la exención de responsabilidad de aquellos que presten servicios de alojamiento de datos (Proveedores de Servicios Internet, en adelante "PSI"). De conformidad con la redacción del texto, podemos afirmar que no sólo se refiere al tradicional servicio de alojamiento de sitios web, conocido como Web Hosting, sino que también es aplicable a otros servicios tales como el Mail Hosting, que consisten en el almacenamiento en un servidor del correo electrónico recibido y eventualmente el enviado por un usuario; el servicio de alojamiento de aplicaciones ASP (Application Service Provider) que necesariamente requiere del almacenamiento de datos en el servidor del prestador ASP; el servicio de respaldo en línea, cyberstorage, en el que se ofrece espacio en el servidor de un PSI para alojar datos que sólo pueden ser revisados por el usuario. De esta manera, las hipótesis que se encuentran cubiertas por la exención de responsabilidad son varias y bastante amplias y no se refieren exclusivamente a datos o información abiertos a Internet sino que también a aquellos que únicamente estén alojados en sistemas cerrados o de acceso restringido.

 

Otro punto muy importante de analizar, se refiere a la situación de la información que pudiendo ser calificada judicialmente de ilícita, por ejemplo el caso de las ofensas, se encuentra alojada en el servidor de un PSI y ha sido publicada aparentemente de manera anónima en foros o sistemas de publicación automática, (tales como chat, NEWS, foros, etc.) sistemas donde por su naturaleza resulta más fácil realizar este tipo de acciones que afectan las garantías constitucionales del derecho al honor y a la vida privada, situación que ya ha ocurrido en nuestro país y en la cual han intervenido los tribunales de justicia.(12)

 

Siguiendo lo prescrito en el articulo analizado, el PSI deberá denunciar con prontitud los hechos delictivos, cuando tenga conocimiento efectivo de la ilicitud de la información o de circunstancias que revelen tal carácter. En otras palabras, el PSI deberá denunciar a los tribunales la existencia de, siguiendo el ejemplo, información ofensiva contra una persona determinada apenas sepa del carácter ilícito de ellos. Como vemos, no se exige el mero conocimiento de la información cuestionada sino que se exige el "conocimiento efectivo del carácter ilícito de ellos". ¿Cómo alguien puede saber cuándo una información tiene tal carácter?. La respuesta correcta debiera ser: cuando los tribunales competentes así lo hayan declarado.(13)  Pero, parece ser que los autores del proyecto no opinan lo mismo, por cuanto a continuación exigen que los prestadores de servicios ni siquiera tengan conocimiento de hechos o circunstancias que revelen su carácter ilícito, situación ambigua que no ocurre cuando existe de por medio una resolución judicial que declare la ilicitud del hecho.

 

Como vemos, el artículo establece específicamente una obligación al PSI: deberá denunciar con prontitud los hechos delictivos, cuando tenga conocimiento efectivo de la ilicitud de la información o de circunstancias que revelen tal carácter. Siguiendo con nuestro ejemplo de las ofensas proferidas en foros o sistemas de publicación automática, debemos recordar que "el honor siempre ha sido considerado como un bien jurídico digno de ser protegido, pero sólo a iniciativa de la persona ofendida por medio de una acción penal privada, siendo por ello renunciable. Si el órgano jurisdiccional debe ponerse en movimiento a iniciativa de la parte ofendida para proteger el honor, no se aprecia como puede requerirse a un ISPs [PSI] que realice de oficio acciones que ni siquiera el propio juez puede realizar sin que exista el requerimiento del afectado". (14)

 

Para evitar esta situación y teniendo en consideración que nuestra Constitución ofrece medios expeditos, a través de la acción constitucional de protección, frente a los actos u omisiones que signifiquen una amenaza, perturbación o privación de garantías constitucionales, entre ellas el derecho al honor y la vida privada, de conformidad a los artículos 19° y 20° de la Constitución, creemos necesario modificar la norma en comento en el sentido de eliminar la obligación expresa de denuncia que ceñiría a los PSI y recalcando en cambio, que se aplicarán plenamente las normas generales del derecho penal sobre denuncia de hechos que revistan el carácter de delito.

 

No obstante todo lo anterior, a nuestro juicio la norma propuesta fue mejorada en relación a su fuente directa, el artículo 14 de la Directiva, por cuanto no obliga a los PSI a retirar ellos mismos información que pueda ser calificada de ilícita, situación que como hemos dicho, conlleva el riesgo de censura previa de la información que circula en Internet.

 

Otra diferencia muy importante entre el proyecto de ley y la Directiva radica en el reconocimiento expreso por parte del primero de que sólo un órgano jurisdiccional y no administrativo pueda ordenar a un PSI el retiro de los datos respectivos o que haga imposible el acceso a ellos, "so pena de incurrir en el delito de desacato al que se refiere el artículo 240 de Código de Procedimiento Civil". A nuestro parecer, esta decisión se compadece más con nuestro ordenamiento constitucional, porque de lo contrario, nos encontraríamos frente a situaciones en las que un proveedor de servicios, con la finalidad legítima de salvaguardar su responsabilidad y de obedecer un mandato de la autoridad administrativa, se vea obligado de retirar o bloquear arbitrariamente contenidos sospechosos de ser ilícitos –sin previa declaración judicial de ilicitud-, con los riesgos que ello supone de vulnerar las garantías constitucionales procesales y de libertad de expresión de los proveedores de dichos contenidos y de los usuarios finales de Internet.

  • "Artículo 4º.- Los prestadores de servicios de transmisión, acceso y almacenamiento referidos en los artículos anteriores no tendrán obligación de supervisar los datos que transmitan, ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, sin perjuicio de cualquier actividad de supervisión, específica y transitoria, que las autoridades judiciales soliciten para prevenir, investigar, detectar y perseguir delitos y abusos en conformidad a la ley."

 

Este artículo exime a los prestadores de servicios de transmisión, acceso y almacenamiento de supervisar la información que transite o se aloje en sus sistemas o redes y, además, establece expresamente que no tendrán obligación de realizar búsquedas activas de actividades ilícitas, sin perjuicio del cumplimiento de órdenes jurisdiccionales dictadas en particular. A nuestro juicio, esta norma también fue mejorada en relación a su fuente directa, el artículo 15 de la Directiva, por cuanto no otorga facultades algunas a los PAI, PSI o compañías de telecomunicaciones que le permitan actuar de censores de la información que transite o alojen en sus redes o sistemas.

 

Finalmente, en otro orden de ideas consideramos necesario incluir en el proyecto en discusión algún artículo que establezca la obligación de los PAI y/o PSI de respaldar, durante un lapso de tiempo prudente, la información sobre conexión de sus clientes (dirección IP), por cuanto estos datos constituyen el único medio posible para identificar el origen de los contenidos ilícitos introducidos en la Red.

 

Al respecto, en las sesiones de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de Diputados, varios asistentes pusieron énfasis en la necesidad de una medida de esta naturaleza pero, lamentablemente y por razones que desconocemos, no fue propuesta una indicación de este tipo.(15)

 

En el derecho comparado es posible encontrar normas que establecen la obligación de los prestadores de servicios de la sociedad de la información de respaldar los registros de IP de sus usuarios y establece límites precisos respecto de la información que debe ser resguardada. En efecto, el artículo 12° de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico(16 española dispone que los prestadores de servicios "deberán retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período máximo de doce meses". Los datos que deben ser registrados "serán únicamente los necesarios para facilitar la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información. (...). En ningún caso, la obligación de retención de datos afectará al secreto de las comunicaciones.".

 

La única finalidad legítima de resguardar esta información, consiste en la utilidad del registro de direcciones IP para identificar el lugar desde donde se introdujeron contenidos en Internet, información de cuya existencia dependerá el éxito o el fracaso de las investigaciones que se inicien para determinar la identidad y eventual responsabilidad de los autores de contenidos ilícitos.

 

5.- Conclusiones

 

En nuestra opinión el régimen de exención de responsabilidad propuesto por el Boletín N°3004-17 analizado, con las observaciones ya planteadas, es adecuado y constituye un avance significativo en la materia en nuestro país, lo que redundará en un fomento de las actividades económicas ligadas a Internet y en la promoción de la libre circulación de la información, condición necesaria y esencial en un estado democrático.

 

______________________________

1

Declaración contenida en la Resolución sobre la Comunicación de la Comisión relativa a los contenidos ilícitos y nocivos en Internet. (COM(96)0487 C4-0592/96). DOCE C 150 de 19 de mayo de 1997, p. 38. Además, existen una serie de documentos de trabajo sobre la materia emanados de los distintos órganos de la Unión Europea.  

2

Entre ellas, destacana principalmente el "Dictamen del Comité Económico y Social sobre el Libro Verde sobre la Protección de los Menores y de la Dignidad Humana en los Nuevos Servicios Audiovisuales y de Información". DOCE C 287 de 22.09.1997, p. 11; y la "Decisión N°276/1999/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de enero de 1999 por la que se aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilización de Internet." DOCE L 33 de 06 de febrero de 1999, p. 1. 

Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). DOCE L 178 de 17.07.2000, p. 1.

4

De hecho, la mayoría de ellos se encuentran desde hace años en Primer Trámite constitucional, salvo dos proyectos cuya tramitación ha sido bastante expedita y que ya se encuentran en Segundo Trámite Constitucional: i) el proyecto de ley sobre responsabilidad de los prestadores de servicios Internet (Boletín N°3004-17), el cual examinaremos más adelante; y, ii) el proyecto de ley que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal en materia de delitos de pornografía infantil. (Boletín Nº2906-07). Según el Mensaje de esta Moción, el proyecto de ley propone: i) incluir un concepto legal de pornografía infantil; ii) establecer en 18 años la edad de protección legal de las víctimas en los delitos de pornografía infantil; iii) sancionar como delito la distribución, difusión, transmisión, importación, exportación, con o sin fines de lucro de pornografía infantil; iv) sancionar la posesión de pornografía infantil; v) aumentar las penas aplicables a los que participan en delitos de pornografía infantil; vi) establecer una sanción penal especial para quienes integren organizaciones criminales dedicadas a prácticas relacionadas con pornografía infantil; vii) establecer el comiso de los bienes que provengan de las actividades relacionadas con la pornografía infantil; viii) establecer normas de procedimiento que otorguen facultades especiales a fiscales del ministerio público, jueces y agentes policiales para investigar y acreditar los delitos relacionados con la pornografía infantil; y, ix) establecer normas que permitan juzgar a nacionales y residentes que cometan delitos de pornografía infantil en el extranjero." 

5

 Jijena Leiva, Renato. "Informe Legal: sobre la improcedencia de censurar legalmente los contenidos de Internet. Análisis del Boletín N°2395-19". en Revista Electrónica de Derecho Informático. Número 15. Publicado en  http://www.vlex.com/redi, p. 14. Según el autor, este mismo error llevó a los ex diputados Viera-Gallo y Luis Valentín Ferrada a intentar regular Internet a propósito de la nueva Ley sobre las libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (N°19.733, publicada en el Diario Oficial de 02 de junio de 2001). En palabras de Jijena, estos ex-diputados "Nunca entendieron que Internet no es un "Medio de Comunicación Social" de aquellos a que aluden la Constitución y las leyes, como la prensa escrita, la radio y la televisión. Nunca comprendieron que en Internet no existe un editor o un director responsable contra quien dirigirse, por ejemplo si empiezan a circular mensajes antiracistas, (SIC) neofazistas, (SIC) avisos de servicios sexuales, etc. A mayor abundamiento: para la prensa escrita Internet constituye una nueva forma –digital y virtual- de difundirse, pero las responsabilidades de lo que en sus páginas WEB se diga o informe siempre serán imputable al periodista, editor o director de un específico medio de prensa, de la misma manera que lo sería en base a la publicación del diario en soporte papel".  

6

HUMAN RIGTHS WATCH. "Los Límites de la Tolerancia. Libertad de Expresión y debate público en Chile", pp. 27 y 28.

7

Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados. Sesión 6° de 10 de octubre de 2002, pp. 15 y siguientes. 

8

A este respecto, la Directiva 2000/31/CE utiliza un concepto mucho más preciso y acotado: "Servicios de la sociedad de la información" el cual se encuentra delimitado en el artículo 1.2 de la Directiva 98/48/CE de 20 de julio de 1998 que modificó la Directiva 98/34/CE de 22 de junio de 1998, donde se entiende por "servicio de la sociedad de la información todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios". 

9

En palabras del autor de la moción, el diputado Dario Paya: "(...) quien da el servicio de transportar la información, de almacenar temporalmente información ajena, no es responsable de su contenido. (...) ¿Podría pretenderse castigar al cartero, porque la carta que entrega contiene una amenaza? ¿Puede sancionarse al cartero porque el diario que lleva contiene injurias?. Evidentemente, la respuesta es no. Obviamente, el mismo principio tiene aplicación en relación con la difusión, publicación comunicación de información a través de un medio electrónico como Internet." Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados. Sesión 6° de 10 de octubre de 2002, p. 20. 

10

Hay que tener presente que en el considerando N°43 de la Directiva 2000/31/CE se establece expresamente que se excluyen aquellas manipulaciones de carácter técnico que tienen lugar en el transcurso de la transmisión, puesto que ellas no alteran la integridad de los datos contenidos en la misma 

11

El "caching", actividad que técnicamente recibe el nombre "servidor proxy" o "técnica caché" , consiste básicamente en la copia o respaldo temporal y automático que realizan los PAI, en sus propios servidores, de información que circula en Internet, ya sean páginas web u otros servicios como NEWS o FTP, con el objeto de proporcionar a sus clientes un acceso más rápido y expedito a dichos contenidos, los que regularmente tienen una alta demanda de tráfico. 

12

 Ver, por ejemplo, la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 6 de diciembre de 1999, que rechaza la Acción de Protección interpuesta por Orlando Fuentes Siade en contra de Entel S.A., por vulneración de la garantías constitucionales consagradas en el artículo 19° N°1 y 4 de la Constitución Política, al publicar en la Sección Avisos del portal de esta empresa, avisos de carácter ofensivos e injuriosos en contra de la hija del recurrente. Rol N°243-99. Asimismo, la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, fechada 21 de marzo de 2003, que acogió la Acción de Protección interpuesta por Patricio Navarro Silva en contra de Kapsula.cl, por la publicación de información ofensiva e injuriosa en contra de profesores del Instituto Alemán de Puerto Montt. Rol N°3.718-01. 

13

En este mismo sentido, el profesor Cristian Maturana opina que "determinar que contenido emanado de un tercero reviste el carácter de ilícito o indebido es materia que debe ser de la competencia siempre de un tribunal y no de una autoridad administrativa y menos de un particular. Creemos que un derecho tan trascendente como la libertad de expresión es merecedor a que su conculcación se efectúe por parte de un juez y jamás por parte de una autoridad administrativa o particular, a quienes deberíamos calificar como mero censores digitales." Maturana Miquel, Cristian. "Responsabilidad de los proveedores de acceso y de contenidos en Internet" en Revista Chilena de Derecho Informático. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Santiago. Diciembre 2002., p. 26. 

14

Maturana Miquel, Cristian. Op. cit., p. 26. Los corchetes de la cita son nuestros. 

15

Según consta en el Informe de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de Diputados, representantes tanto de las empresas invitadas como de la Policía de Investigaciones ahondaron en la necesidad de establecer una obligación de respaldo de la información de conexión de los usuarios. 

16

Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, publicado en el BOE de 12 de julio de 2002. 

 

Bibliografía

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HUMAN RIGHTS WATCH. "Los Límites de la Tolerancia. Libertad de Expresión y Debate Público en Chile". Ediciones Lom. Santiago. 1998.

LÓPEZ ORTEGA, Juan José. "Libertad de expresión y responsabilidad por los contenidos en Internet", en "Internet y Derecho Penal. Cuadernos de Derecho Judicial X". Escuela Judicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2002.

LUCAS MARÍN, Antonio. "La nueva sociedad de la información. Una perspectiva desde Silicon Valley". Editorial Trotta. Madrid. 2000.

MATURANA MIQUEL, Cristian. "Responsabilidad de los proveedores de acceso y de contenidos en Internet" en Revista Chilena de Derecho Informático. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Santiago. Diciembre 2002.

MUÑOZ MACHADO, Santiago. "La Regulación de la Red. Poder y Derecho en Internet". Editorial Taurus. Madrid. 2000.

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. "El Derecho a la libertad de opinión e información y sus límites: honra y vida privada". Editorial Universidad de Talca y LexisNexis Chile. Santiago. 2002.